MEDIACIÓN FAMILIAR EN CLAVE LEGAL
La mediación familiar, el diálogo que necesitan las familias antes de un proceso judicial
La mediación es una alternativa a la vía judicial, de la terminación de un proceso, en la cual las partes, por un tercero neutral llamado mediador, procuran llegar a un acuerdo voluntario. (Ley de Arbitraje y Mediación de Ecuador, art. 43). No obstante, en otras ramas del derecho o legislaciones, puede recibir el nombre de conciliación, como es en el caso de Ecuador, es decir que la mediación dentro de un proceso judicial, recibe el nombre de conciliación, según señala el artículo 233 del Código Orgánico General de Procesos (2021).
La mediación entonces, desempeña un papel fundamental en la resolución de cualquier conflicto, especialmente en el contexto de procesos judiciales. Es así pues, que la mediación es un complemento del proceso y la administración de Justicia, es ejercida por jueces que son servidores públicos, lo que permite que las partes procesales tengan la posibilidad de solucionar un conflicto bajo la tutela de un mediador profesional. Esto permite que se garantice la calidad del sistema y se enriquezca el tradicional método judicial. (Vallejo Pérez, G. 2019).
Continuando con Vallejo Pérez, en su libro de mediación familiar en el sistema jurídico español, destaca que la Mediación de forma intrajudicial, es decir dentro de un proceso judicial, constituye una respuesta a dos exigencias: por un lado, la saturación de los juzgados que afecta a la eficiencia de la administración de justicia y, por otro lado, el derecho de los ciudadanos a un efectivo acceso a la justicia. (P. 196).
Es necesario pensar en la mediación no sólo como una forma de descongestionamiento del sistema judicial, sino también como la construcción de una cultura de paz, así como el hecho de entender que la mediación, específicamente en el ámbito familiar, implica una reeducación a las personas, que son complejas por su estructura antropológica.
En esta misma línea en cuanto a la mediación en el derecho familiar de España como dice Vallejo Pérez (2019), la mediación permite que las partes, que son personas y forman parte de la sociedad, puedan desde la madurez resolver sus desavenencias, pues aquí quien realmente tiene un papel protagónico es el mediador, además de las partes claro, por tanto, se debe exigir más requisitos y formar e incentivar a los mediadores, sobre todo en materia de familia, de esta forma se devuelve al ciudadano su poder de decisión. Recordemos que al acudir a un plano judicial, estamos otorgando o cediendo este poder o capacidad a un tercero, en este caso a un juez, porque la persona no ha podido resolver sus desavenencias, controversias u otros.
La mediación, un diálogo urgente y necesario para el Derecho de familia
En varias legislaciones como la española, la chilena, la nicaragüense, entre otras, existe la mediación extrajudicial, es decir que no está dentro de un proceso judicial, en algunas como Chile, esta mediación es obligatoria y ayuda en muchas ocasiones a acelerar los procesos, pero más que eso, ayudan a mantener relaciones familiares, y quizás se pueden transformar en esas conversaciones que no pudieron tener en su oportunidad. Las mediaciones ayudan a tener esos diálogos que el Papa Francisco menciona en su exhortación apostólica Amores Laetitia, el amor en la familia.
Papa Francisco (2026): El diálogo es una forma privilegiada e indispensable de vivir, expresar y madurar el amor en la vida matrimonial y familiar. Pero supone un largo y esforzado aprendizaje. Varones y mujeres, adultos y jóvenes, tienen maneras distintas de comunicarse, usan un lenguaje diferente, se mueven con otros códigos. El modo de preguntar, la forma de responder, el tono utilizado, el momento y muchos factores más, pueden condicionar la comunicación. Además, siempre es necesario desarrollar algunas actitudes que son expresión de amor y hacen posible el diálogo auténtico. Muchas veces uno de los cónyuges no necesita una solución a sus problemas, sino ser escuchado. Tiene que sentir que se ha percibido su pena, su desilusión, su miedo, su ira, su esperanza, su sueño. Esto muchas veces es lo que sucede en las mediaciones, que tienen como fondo temas de Derecho familiar.
El futuro de la mediación en el Derecho de familia
En la legislación española, es interesante ver que, aunque existe un avance con la figura de la mediación prejudicial obligatoria, aún hay retos que enfrentar con la mediación (Vallejo Pérez, G. (p 237, 2019). También Alomar Serra, J. (2014), señala en su tesis que: España debe buscar la manera de seguir descongestionando su sistema judicial mediante la mediación prejudicial, para lo cual se debe promover aún más este método alterno de resolución de conflicto.
Es interesante notar que, aunque esta posición es bastante antigua, la implementación de la obligación previa de la mediación y la difusión de este método alternativo de resolución de conflictos —o justicia alternativa— aún requiere mayor divulgación y aplicación.
En Chile, a diferencia de lo ocurrido en España, el sistema advirtió con urgencia la necesidad de establecer la mediación como un requisito obligatorio en los juicios de familia. En este sentido, Mangelsdorff Corbalán (2017), en su tesis Análisis crítico al proceso de mediación familiar en Chile, señala que inicialmente la mediación familiar era voluntaria; sin embargo, debido al colapso de los tribunales de familia, se hizo imperativo implementar su carácter obligatorio.
El inminente colapso de los tribunales de familia, sumado al carácter voluntario de la mediación familiar, su limitado impacto y el escaso conocimiento de este mecanismo por parte de la población, llevaron al Ejecutivo a proponer una reforma a la Ley de Tribunales de Familia. Dicha reforma, entre otras modificaciones, incorporó la mediación familiar previa y obligatoria en tres materias específicas: alimentos, cuidado personal y relación directa y regular (Mangelsdorff Corbalán, 2017, p. 49).
La mediación en el Derecho de familia ecuatoriano, un tesoro por explorar
En Ecuador existe una problemática relacionada con la dispersión de la legislación en materia de familia, a diferencia de países como Cuba, Nicaragua o Chile, que cuentan con un Código único que concentra las leyes y procesos referentes a esta materia. Dicho modelo permite un mejor desarrollo y fortalecimiento del derecho de familia.
La mediación previa o extrajudicial no es obligatoria en nuestro país; sin embargo, dentro de un proceso judicial adquiere carácter obligatorio bajo la denominación de “conciliación”. Aunque los términos difieren, en esencia se trata de la misma figura jurídica, con la salvedad de ciertas distinciones técnicas que justifican el uso del término “conciliación”, como se mencionó anteriormente.
La mediación prejudicial obligatoria es una figura jurídica que ha ganado relevancia en el derecho de familia a nivel internacional, incluyendo el contexto ecuatoriano. Esta herramienta busca promover la resolución pacífica de conflictos familiares antes de acudir a la vía judicial, con el objetivo de preservar las relaciones y evitar los efectos negativos que suelen acompañar a los procesos judiciales.
Según Cabrera, Cabrera S. V. et al. (2023), la mediación como método alternativo de solución de conflictos permite que las materias transigibles —es decir, aquellos asuntos en los que las partes pueden negociar, renunciar o alcanzar acuerdos de manera voluntaria y extrajudicial para evitar un litigio—, como los de ámbito familiar, se resuelvan sin necesidad de iniciar un proceso judicial, siempre que no se vulneren derechos y se garantice el bienestar de los integrantes del grupo de atención prioritaria.
Podemos afirmar que la mediación familiar previa, al establecerse como obligatoria, contribuye a evitar contiendas judiciales intensas. Sin embargo, es fundamental que el mediador vele siempre por la protección de los bienes jurídicos propios del Derecho de familia, en especial el interés superior de los menores de edad, así como los derechos de las personas con discapacidad o en situación de incapacidad.
Cabrera, Cabrera S. V. et al. (2023), señalan además, que la mayoría de los conflictos en el ámbito del Derecho de familia están relacionados con la manutención de los hijos, la modificación de la tenencia, la patria potestad, el régimen de visitas y, en los casos más complejos, con la sustracción internacional o la retención indebida de un niño, niña o adolescente. Todas estas materias, como ya se ha mencionado, pueden ser abordadas a través de la mediación, fomentando el diálogo pacífico y evitando un mayor deterioro de la armonía familiar.
Por ello, se hace necesario regular en la legislación ecuatoriana, la mediación prejudicial obligatoria previa a la demanda, en especial en los casos de alimentos y sus incidentes, régimen de visitas y tenencia y, de esta manera garantizar el interés superior del niño, niña o adolescente.
De igual forma Guaicha Saetama, G. (2022), señala que, no se trata de un conflicto producto de la legalidad o inconstitucionalidad de la mediación prejudicial obligatoria, sino de un factor ausente cultural en la sociedad, respecto de la mediación y sus evidentes beneficios. En otras palabras, la mediación ya cuenta con respaldo legal desde la propia Constitución en Ecuador. El verdadero desafío radica en su implementación dentro de una sociedad caracterizada por una amplia diversidad cultural, marcada por la presencia de pueblos y nacionalidades indígenas, y en la que, lamentablemente, la cultura de la paz se manifiesta cada vez con menor fuerza.
A manera de corolario, puede afirmarse que la mediación, como método alternativo de resolución de conflictos, constituye una herramienta eficaz para abordar las disputas en el ámbito familiar. En esencia, la mediación restablece un diálogo que, en muchos casos, las propias familias no han logrado sostener, y lo hace con el acompañamiento de profesionales especializados. En particular, los mediadores con formación en Derecho de familia, facilitan espacios de comunicación y escucha activa que favorecen la construcción de soluciones viables y equilibradas a los problemas propios de esta rama jurídica.
